Le Sénat a adopté le mercredi 18 mai 2021 dans la nuit le projet de loi relatif à la gestion de la « sortie de crise sanitaire ». La gauche a voté contre.
Le 27 janvier dernier, le Parlement avait à nouveau prolongé l’état d’urgence sanitaire (réactivé depuis le 17 octobre 2020) jusqu’au 1er juin 2021. Or malgré une circulation encore active du virus, le gouvernement a annoncé un plan de « déconfinement » ou plutôt de levée des restrictions, qui s’échelonne jusqu’à l’été.
Aussi, le projet de loi qui a été adopté hier soir (le 8ème depuis le début de la crise) est présenté comme un projet de gestion de la sortie de crise sanitaire. Il s’apparente en réalité davantage à un énième projet de loi transitoire entre une vague et une autre.
En tout état de cause, le texte pose un jalon au 31 octobre 2021 pour la fin des mesures restrictives possibles, mais le chapitre « État d’urgence sanitaire » inséré dans le code de santé publique en mars 2020 reste valable jusqu’au 31 décembre 2021.
Il s’agit d’accompagner le processus de réouvertures par des mesures similaires à celles que prévoyaient déjà la loi du 9 juillet 2020 et le régime transitoire d’alors, et les différentes mesures issues d’ordonnances, auxquelles s’ajoutent notamment l’instauration d’un pass sanitaire. Parallèlement, le texte reconduit un certain nombre de dispositions issues d’ordonnances prises pour « gérer » la crise sanitaire et quelques dispositions concernant l’organisation des prochaines élections départementales et régionales.
L’article 1er définit un « régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire » applicable à compter du 2 juin jusqu’au 31 octobre 2021. Il reprend les bases établies par la loi du 9 juillet 2020 :
Le Premier Ministre est habilité à prendre les mesures nécessaires visant à lutter contre la covid 19, par décret pris sur le rapport du ministre de la santé, qui peuvent porter notamment sur :
➣ la limitation des déplacements des personnes et les conditions d’utilisation des transports collectifs ;
➣ la limitation de l’accès, voire, si les précautions ordinaires ne peuvent être observées ou dans des zones de circulation active du virus, la fermeture, de catégories d’établissements recevant du public et de lieux de réunion ;
➣la réglementation des réunions et rassemblements, notamment sur la voie publique ;
➣ l’obligation d’un test de contamination par le virus à l’arrivée ou au départ du territoire métropolitain et d’une des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution si cette collectivité est une zone de circulation active du virus.
Le Premier ministre peut habiliter les préfets à prendre ces mêmes mesures à l’échelon du département et à mettre en demeure de fermer les établissements ne se conformant pas à ces mesures.
Imposition du Pass Sanitaire et prolongement du couvre feu
À ces dispositions permises par la loi du 9 juillet 2020, s’ajoute la possibilité de soumettre les déplacements à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou des territoires ultramarins à la présentation d’un « pass sanitaire » indiquant que vous auriez été vaccinés ou attestant du rétablissement à la suite d’une contamination par ce virus. Cette disposition a été proposée en cohérence avec les travaux en cours au niveau européen. L’Assemblée nationale y avait ajouté le test négatif mais aussi la présentation de ce pass pour accéder « à certains lieux, établissements ou évènements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels ».
Le gouvernement a annoncé que ces différentes informations seraient désormais officiellement et numériquement certifiés. Ces certificats pourront être stockés et présentés grâce à l’application TousANtiCovid, en cohérence avec le « certificat vert numérique » envisagé le mois dernier par la Commission européenne, afin de faciliter la circulation des personnes au sein de l’UE. Le Conseil d’État avait cependant averti que l’ensemble des décisions prises par l’exécutif et les préfets dans ce cadre devront, sous le contrôle du juge, doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires, et surtout qu’il devra y être est mis fin sans délai dès qu’elles ne seront plus nécessaires.
La question du traçage numérique avait, au lendemain du premier confinement, suscité un vif débat politique. Nous nous y étions fermement opposés. Nos inquiétudes d’alors restent largement justifiées… malgré une sorte d’assentiment forcé et de lassitude de nos concitoyens.
En dehors de l’outil numérique support, ce pass sanitaire pose question, au moins pour deux raisons : l’accès à la vaccination est encore réservé à certaines catégories de la population ; quand cet accès sera offert à toutes et tous se posera encore la question de la liberté individuelle de chacun à vouloir ou non se faire vacciner.
Ce projet de loi marque l’avènement du pass sanitaire, plus que discutable… L’instauration d’un « passeport vaccinal » était jusqu’à présent une ligne rouge en matière de libertés publiques que le gouvernement se refusait à franchir.
Stéphanie Renard, maîtresse de conférences en droit public à l’université de Bretagne-Sud et spécialiste de l’ordre public sanitaire explique ainsi que « des obligations de vaccination existent déjà. L’une des sanctions du non-respect de celles-ci est la privation d’accès à un droit ou à un service public. Par exemple un enfant ne pourra pas aller en colonie de vacances s’il n’a pas fait tel ou tel vaccin. En théorie rien empêche l’adoption d’une loi qui prévoirait une obligation de vaccination contre la Covid-19 et qui l’assortirait de privation d’accès à certains droits. Mais, en pratique, cela serait, selon moi difficile. Tout d’abord car cela supposerait qu’il y ait assez de vaccins pour tout le monde. Ensuite, cela serait très risqué politiquement. »
Le texte permet également la prolongation du couvre-feu jusqu’au 30 juin 2021, car le régime juridique de sortie de l’état d’urgence ne permettait pas au gouvernement de décréter cette mesure restrictive de liberté.
État d’urgence territorialisé et dérogations au droit du travail
L’article 2 prévoyait dans sa version gouvernementale une règle particulière qui aurait permis de décréter l’état d’urgence dans des circonscriptions territoriales déterminées. À condition que ces circonscriptions, prises ensemble, représentent moins de 10% de la population totale. Le délai d’un mois prévu à l’article L.3131-13 du code de la santé publique pour l’intervention du législateur aux fins de prorogation de l’état d’urgence sanitaire aurait été porté à deux mois.
À l’Assemblée nationale, en commission des lois, cet article 2 a fait l’objet d’une levée de bouclier, notamment des groupes LR et PS. La prolongation portée à deux mois de l’état d’urgence sanitaire, au lieu d’un mois actuellement (bien que cela se serait appliqué à un territoire donné) était effectivement une nouvelle marque de mépris du Parlement. Etant donnée l’importance des restrictions rendues possibles par le dispositif proposé à l’article 1er, notamment en cas de « circulation active du virus », il n’était pas justifié de desserrer le cadre juridique de l’état d’urgence sanitaire et le contrôle parlementaire de celui-ci.
Cet article prévoit que le régime transitoire prévu par l’article 1erne peut s’appliquer dans les territoires où l’état d’urgence sanitaire est en cours d’application. Le texte reconduit la possibilité de fixer, par accord d’entreprise, le nombre maximal de renouvellements possibles pour un contrat de travail à durée déterminée (CDD), disposition qu’a dénoncée avec force notre sénatrice Marie-Noëlle Lienemann. L’article 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 permet à l’employeur, d’imposer la prise de congés ou de les modifier unilatéralement par un accord d’entreprise ou, à défaut, par un accord de branche, le nombre maximum de jours concernés étant porté de six à huit. La commission des lois du Sénat avait réduit à six, le gouvernement a tenté d’imposer par amendement un retour à huit jours qui a été rejeté par l’unanimité du Sénat.
Renforcement des régimes de la quarantaine et de l’isolement
L’article 4 renforce le régime de la quarantaine et de l’isolement en donnant au représentant de l’État, comme c’est déjà le cas outre-mer, la possibilité de s’opposer au choix du lieu d’hébergement retenu par l’intéressé, s’il apparaît que ce lieu ne répond pas aux exigences visant à garantir l’effectivité de la mesure et à permettre son contrôle, et de déterminer, le cas échéant, un lieu d’hébergement.
Sur le régime des mesures d’isolement et de quarantaine, comme le constate le Conseil d’Etat dans son avis, par son objet et sa portée, cette disposition est susceptible de porter atteinte au droit des personnes concernées à mener une vie familiale normale.
En outre, il apparaît nécessaire de s’interroger sur la possibilité pour les personnes les plus précaires de suivre les obligations d’hébergement si le premier choisi ne répond pas aux exigences avancées. Une fois encore ces mesures porteront atteinte aux personnes les plus fragiles.
Une logique pérenne de fichage informatique
L’article 5 permet d’assembler les données recueillies dans les systèmes d’information de suivi de la crise sanitaire au sein du système national des données de santé (données anonymisées). Sur ces dispositions applicables aux systèmes d’information, ce versement a un effet sur les durées de conservation de ces données, qui entrent désormais dans le droit commun du système national des données de santé, lequel permet une conservation pouvant aller jusqu’à vingt ans !
On passe clairement d’un système d’information d’urgence et auquel devait être mis fin avec la fin de la crise sanitaire à un système pérenne par sa durée et son mode de conservation.
Prolongation des mesures d’accompagnement jusqu’au 31 octobre 2021
De nombreuses dispositions résultant d’ordonnances prises depuis mars dernier sont reconduites. Elles concernent notamment les règles applicables aux juridictions judiciaires, ou encore celles relatives à la tenue des réunions des assemblées territoriales.
Au total, ce sont 60 ordonnances qui ont été prises sur le fondement des articles 11 et 16 de loi du 23 mars 2020. La loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 est venue compléter les mesures déjà prises sur le fondement de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. Elle comprenait dix habilitations à légiférer par ordonnance et des dispositions dans des domaines divers pour répondre à la sortie de la crise sanitaire, dont l’adaptation du fonctionnement de la justice (procédure de jugement des crimes et le fonctionnement des cours d’assises).
Ordonnances économiques et sociales
Le terme de la période de trêve hivernale a été repoussé à titre exceptionnel du 31 mars 2021 au 31 mai 2021 par l’ordonnance du 10 février 2021. L’article 7 habilite le Gouvernement à adapter et prolonger l’activité partielle (nous en avions décrypté voici plusieurs mois les atouts et défauts), les modalités de calcul des indemnités des salariés d’associations intermédiaires en CDDU, la position d’activité partielle pour les salariés dans l’impossibilité de travailler en raison d’une vulnérabilité ou d’absence de solution de garde d’enfants.
Les aménagements apportés à l’indemnisation chômage des intermittents du spectacle avec la prolongation des droits à indemnisation pour les demandeurs d’emploi ayant épuisé leurs droits à compter du 1er mars 2020. Cette prolongation a pour terme le 31 mai 2020, sauf pour : – les artistes et techniciens intermittents du spectacle, pour lesquels la prolongation s’applique au plus tard jusqu’au 31 août 2021 ; – les demandeurs d’emploi qui résident à Mayotte, pour lesquels la prolongation s’applique au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020.
Un dispositif particulier a été prévu pour les demandeurs d’emploi qui ont épuisé leurs droits à compter du 30 octobre 2020 : la durée pendant laquelle l’allocation chômage leur est versée est exceptionnellement prolongée au plus tard jusqu’au dernier jour du mois au cours duquel la fin de l’état d’urgence sanitaire intervient.
Modification du code électoral
Pour les élections départementales et régionales reportées à juin 2021 :
➔ Les candidats peuvent fournir à la commission de propagande une version électronique de leur circulaire lorsqu’ils remettent les exemplaires imprimés, alors la commission de propagande la transmet au préfet ou à la collectivité le cas échéant pour qu’elle soit publiée sur un service de communication au public en ligne.
➔ Les opérations de vote peuvent se dérouler dans une salle ou si le maire le décide à l’extérieur (dans les limites du lieu de vote) si cela permet une meilleure sécurité sanitaire et à condition que l’ensemble des prescriptions du déroulement puissent être respectées
➔ Des emplacements spéciaux sont réservés par l’autorité municipale pour l’apposition des affiches électorales dès la publication par le préfet de l’état ordonné des listes de candidats (dérogation à l’article 51 du Code électoral qui le prévoit pendant la durée de la période électorale)
Le service public audiovisuel assure une couverture du débat électoral relatif au renouvellement général des conseils régionaux, de l’Assemblée de Corse et des assemblées de Guyane et de Martinique et au renouvellement des conseils départementaux organisés en juin 2021.
Le texte original du projet de loi précisait qu’un débat entre les candidats tête de liste ou leur représentant était organisé et diffusé la semaine précédant chaque tour de scrutin et qu’il restait accessible sur internet au moins jusqu’à la fin de la campagne. La réécriture de l’Assemblée intègre les élections départementales, mais a supprimé ces précisions.
Une sorte de monstre normatif
Dans un rapport parlementaire sur « le régime juridique de l’état d’urgence sanitaire » remis le 14 décembre dernier, les députés s’inquiétaient de « la multiplication des habilitations sollicitées par le gouvernement pour légiférer par ordonnance » avec pas moins de 77 ordonnances.
Si l’on ajoute les éventuels règlements locaux, les Français ont été confrontés depuis dix mois à un enchevêtrement de textes et à des situations dont il était parfois difficile de déterminer le régime juridique applicable. « Cela peut dépendre du jour, de la période et de l’endroit où on se trouve, en métropole ou dans les DOM-TOM, dans les Alpes-Maritimes ou dans le Nord. Ces deux effets cumulatifs, temporel et géographique, rendent difficilement intelligible le régime applicable », explique Marie-Laure Basilien-Gainche, professeure de droit public à l’université Jean-Moulin Lyon 3 et spécialiste des états d’exception. Elle explique en outre qu’« il y a une compulsivité normative des pouvoirs publics, une tendance à administrer par la norme. On a l’impression que, comme ils n’arrivent pas à gérer la situation, ils compensent par le normatif. Mais de ce fait, on se retrouve avec une sorte de monstre normatif, et sans investissement dans l’implémentation, la mise en œuvre. » […] « Il en résulte une instabilité, une accumulation de textes qui vont parfois dans un sens puis dans un autre. Les gens sont passés de l’état d’urgence, puis à un régime de sortie de l’état d’urgence, puis sont repassés sous état d’urgence … Il y a un manque de bon sens du point de vue de l’utilisation de la norme. Concernant l’aspect géographique, les distinctions faites entre les territoires, avec ces cartes de différentes couleurs, peuvent se comprendre. Le problème est que ce dispositif peut être mal accepté quand les décisions viennent d’en haut au lieu d’être prises au niveau local. »
Un état d’exception permanent sous le « diktat d’Hippocrate »
La prorogation d’un an de l’état d’urgence ravive une autre crainte : celle de l’accoutumance aux régimes d’exception. Le 31 décembre 2021, les Français auront passé plus de 21 mois sous ce régime ou celui de « sortie de l’état d’urgence sanitaire ». Comme pour l’état d’urgence décrété au lendemain des attentats du 13 novembre 2015 et resté en vigueur jusqu’au mois d’octobre 2017, la notion « d’urgence » semble avoir perdu tout son sens et laisse place à un mode de gestion habituel de la société.
Cette habitude de restreindre les libertés s’est déployée de manière décomplexée et avec un élément supplémentaire : nous avons changé de degré. Dans le cadre de l’état d’urgence sécuritaire, on vise une personne ou un groupe de personnes voulant mener des actions de terreur ou contre la sécurité nationale. La menace est donc relativement circonscrite. Avec cet état d’urgence sanitaire désormais, l’ennemi peut être présent partout autour de vous. Il y a une sorte de « diktat d’Hippocrate » qui s’installe et en vertu duquel les libertés de tous doivent être restreintes pour préserver la vie d’un seul.
L’une des spécificités de l’état d’urgence sanitaire est d’avoir justifié des mesures encore plus restrictives que celles prises après les attentats de novembre 2015.
L’état d’urgence sanitaire répond-il à la crise du Covid ou à la crise du système de santé français pour y faire face ?
Le Syndicat de la magistrature avait émis ces remarques toujours pertinentes pour ce 8ème texte d’exception : « Certes, il y a urgence. Mais commande-t-elle de tomber dans le tropisme de l’exception ? Nous avons trop éprouvé cet « esprit de l’urgence » par le passé – pas si lointain – pour ne pas questionner sa légitimité à cette heure et pour ne pas questionner cette « légalité de crise », encore une fois actionnée. En définitive, de quelle crise parle-t-on ? Celle de la propagation d’un virus qui peut tuer en masse ou celle du système de santé français en péril qui ne peut faire face ? En quoi l’exceptionnalité serait la réponse à l’incurie assumée des politiques publiques de santé qui ont incontestablement aggravé la crise actuelle ?
L’effet de contamination dans le droit commun de règles dérogatoires censées n’être que temporaires, a tellement été à l’œuvre dans d’autres domaines, qu’il est indispensable aujourd’hui de vérifier si les garde-fous sont solides, mais également de s’assurer que les exclus et les discriminés en temps ordinaire ne sont pas également les exclus du confinement, lequel s’avère déjà discriminatoire pour nombre de catégories de personnes : étrangers, sans domicile fixe, mal logés, détenus, malades mentaux, travailleurs précaires… »
Cette manière de gouverner par des mesures sécuritaires et non par la santé pose problème ; selon Marie-Laure Basilien-Gainche, « le confinement n’a pas servi directement à freiner la propagation de l’épidémie mais plutôt à alléger la pression hospitalière car nous avons fermé trop de lits pour des raisons managériales. On s’est privé de moyens pour lutter contre cette épidémie. Pourquoi ne pas avoir investi massivement dans l’hôpital public ? […] Lorsqu’on n’emploie pas les bons moyens, on ne peut pas obtenir les bons résultats. »
Finalement, nous nous sommes opposés aux 7 projets de loi organisant l’état d’urgence sanitaire précédents. Le 8ème ne se distingue pas vraiment de ceux-ci, les mêmes mécanismes sont employés et agrémentés de quelques « nouveautés » liées aux avancées en matière vaccinale notamment.
Si les dispositifs concernant la tenue prochaine des élections départementales et régionales sont plutôt adaptés à la situation et n’appellent pas de critiques fondamentales, en revanche tout le volet état d’urgence sanitaire est critiquable presque en tous points.
