Ordonnance portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas

ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence

Son objet est de protéger l’autorité contractante (par exemple une administration centrale), d’une part, et les opérateurs économiques qui exécutent la commande publique, d’autre part, tout en maintenant la continuité des services publics.

La Direction des affaires juridiques du ministère de l’action et des comptes publics a bien précisé que les mesures que comprend l’ordonnance visent « l’ensemble des contrats de la commande publique, c’est-à-dire les marchés publics et les contrats de concession », ainsi que les contrats publics, c’est-à-dire « l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique ».

Ces mesures concernent bien évidemment les contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, mais surtout les contrats en cours : « l’ordonnance s’applique aux contrats qui étaient en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance. De même, les dispositions relatives aux procédures de passation des contrats s’appliquent aussi bien aux procédures en cours qu’à celles qui sont lancées pendant la crise sanitaire. » Ce texte ne procède cependant pas à une modification pérenne du code de la commande publique, mais consiste à adopter des dispositions de manière provisoire pour une période donnée : contrats « en cours » ou « conclus » entre le 12 mars 2020 et la fin de la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmenté de 2 mois.

Les praticiens devront donc appliquer les règles habituelles au-delà de cette période. Dans l’immédiat, ils doivent respecter les termes du code, à l’exception des dispositions suivantes :

• Prolongation des délais de réception des candidatures et offres « d’une durée suffisante » ;
• Si « les modalités de mise en concurrence » prévues dans le dossier de consultation des entreprises (DCE), ne peuvent pas être respectées par l’acheteur, celui-ci peut « les aménager en cours de procédure » ;
• Les contrats arrivés à terme pendant cette période peuvent être prolongés par « avenant » au-delà de la durée prévue par le contrat « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Mais cette prolongation ne doit pas excéder la durée indiquée plus haut, « augmenté de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration » ;
• Par avenant, l’acheteur peut modifier les conditions de versement de l’avance, et aller au-delà de 60% du montant du marché ou du bon de commande. Pour une avance supérieure à 30% du montant du marché, l’acheteur « n’est pas tenu d’exiger la constitution d’une garantie à première demande » ;
• Sauf si le contrat prévoit des dispositions plus favorables au titulaire, il est possible d’appliquer ceci :
  • Si un délai d’exécution d’une obligation contractuelle « nécessite des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la durée du présent dispositif, « sur demande du titulaire et avant expiration du délai contractuel » ;
  • Si impossibilité d’exécuter une obligation contractuelle, car la « charge [est] manifestement excessive » : pas de sanction du titulaire, pas de pénalités, pas de responsabilité contractuelle ; l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers, sans frais et risques du titulaire ;
  • Si annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché par l’acheteur, en raison de mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ;
  • Si suspension d’un marché à prix forfaitaire, en cours d’exécution, l’acheteur procède sans délai au règlement du marché. À l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes dues au ou par le titulaire ;
  • Si suspension de l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu. Si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée ;
  • Si modification « significative » par le concédant des modalités d’exécution du contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution impose des moyens supplémentaires non prévus au contrat initial, ou qui représenteraient une charge manifestement excessive pour le concessionnaire.

Les difficultés posées par l’ordonnance

Le renvoi à « l’avenant » :
un risque de confusion juridique avec des conséquences pratiques délicates

L’ordonnance a recours à plusieurs reprises à un outil parfois long à mettre en œuvre : l’avenant. Or ce terme ne bénéficie de strictement aucune définition dans le nouveau code de la commande publique. Bien que ce terme soit défini dans le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), mais le nouveau code parle lui d’« acte modificatif intervenu en cours d’exécution »…

En effet, un acte modificatif peut être unilatéral et pas obligatoirement bilatéral. S’il est unilatéral, il peut être très rapidement rédigé et signé par le pouvoir adjudicateur. Or, un avenant suppose un engagement de deux parties, donc un échange de document écrit, avec aller-retour, des signatures qui peuvent ne pas être électroniques (ce n’est pas obligatoire en France), et parfois un passage en commission d’appel d’offres (CAO) pour certaines procédures de passation où l’avenant entraînerait une augmentation de plus de 5% du montant initial. L’acheteur pourrait évidemment s’exonérer d’une CAO, en invoquant l’urgence prévue expressément dans le CGCT, mais certaines collectivités doivent adopter une délibération pour signer un avenant, ce qui risque d’être extrêmement long dans le contexte actuel.

L’ordonnance aurait donc dû renvoyer à un acte unilatéral modificatif d’un marché (terminologie issue des directives européennes et donc intégrée pour cette raison dans notre code de la commande publique – décidément le droit de l’Union européenne nous complique la vie quotidienne). Les acheteurs publics auraient pu ainsi se contenter d’un « ordre de service » (OS) ou la notification d’une décision unilatérale, d’autant plus que les dispositions de l’ordonnance prévoient uniquement des souplesses favorables aux opérateurs économiques qui ne seraient donc pas contestées par ces derniers. Par ailleurs, modifier un contrat par le biais d’un simple acte modificatif unilatéral ou un OS est également parfaitement prévu par les directives européennes et par le code.

Plutôt que de simplifier et d’aller vite, l’ordonnance a donc eu recours à un concept lourd et inadapté.

Concessions, avances … beaucoup d’imprécisions

Concessions

Si une « modification significative » du contrat est devenue indispensable, l’article 6 de l’ordonnance prévoit une obligation d’indemnisation du concessionnaire, et ne prévoit pas l’hypothèse d’un rallongement de la concession afin de permettre de rééquilibrer le volet financier du contrat (l’article 4 ne permettant un tel rallongement que dans une hypothèse de problèmes de passation et non d’exécution, et pour une durée bien déterminée). On aurait dû prévoir une telle alternative, au choix de l’acheteur public.

Avances

L’ordonnance ne fait pas obligatoirement sauter le verrou de l’exigence d’une caution personnelle et solidaire, ou d’une garantie à première demande, qui dissuade les opérateurs économiques à ne pas renoncer à en bénéficier d’une. Or de nombreux acheteurs publics exigent de telles garanties. L’ordonnance se contente de dire qu’ils peuvent s’exonérer de « la garantie à première demande » si l’avance est supérieure à 30% du montant du marché. L’article 5 de l’ordonnance ne changera donc pas grand-chose en pratique. Elle s’en remet au bon vouloir des acheteurs, qui demeurent attachés à de telles garanties, qui s’avèrent coûteuses pour les entreprises… et qui finissent par renoncer dans 80 % des cas à bénéficier d’une telle avance.

Indemnisations

Lorsque l’article 6-3 prévoit une indemnisation du titulaire d’un marché, en cas de résiliation ou d’annulation d’un bon de commande, intervenue en raison de mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, il ne renvoie pas à une éventuelle indemnisation par l’État. Or s’agissant d’une mesure prise par l’État, la collectivité n’en est pas l’auteur. Elle est en droit d’engager une action contre l’État auteur de la décision qui lui a été préjudiciable.

Les rallongements de délais risquent d’être contestables

Le rallongement des délais d’ouverture à la concurrence prévu par l’ordonnance, renvoie à une notion floue, de « délai suffisant ». Or le lien de causalité entre l’état d’urgence sanitaire et la nécessité de rallonger le délai risque – parfois – d’être contestable. En effet, si la remise dématérialisée de propositions à un marché n’était pas obligatoire, on pourrait aisément comprendre la nécessité de rallonger le délai, compte tenu des difficultés de transmission par voie postale. Mais s’agissant d’outils informatiques, fonctionnant parfaitement, le juge risque de ne pas approuver la contestation d’une absence de report de délai. Un tel report s’impose quoi qu’il en soit, si une remise d’échantillons ou d’esquisse ou de tout autre élément physique, doit intervenir dans le cadre de la procédure de consultation.

L’expression de « charge manifestement excessive » utilisée par l’ordonnance, n’est pas définie. On aurait pu établir une proportion traduisant le bouleversement de l’économie générale du marché, cela aurait évité des différends probables entre les parties contractantes (avec exigence de preuves, basées par exemple, sur la valorisation de moyens humains et techniques supplémentaires, etc.). On a bien défini dans le code de la commande publique, le seuil de 15% (travaux) et de 10% (fournitures, services) pour certains actes modificatifs. On aurait pu mentionner qu’une charge manifestement excessive signifie une augmentation de 50% – sur la période concernée – des contraintes humaines ou techniques que supporterait le titulaire. Certains pourraient considérer qu’un tel seuil de 50% minimum serait excessif, et qu’un seuil à 30% d’impact financier valorisé et pouvant être prouvé, pourrait suffire… d’où l’intérêt de fixer réglementairement un seuil de validité légale, sécurisant les décisions des collectivités locales. Les termes de l’article 6-4 de l’ordonnance enfin : si un acheteur suspend un marché à prix forfaitaire, il procède « sans délai » au règlement du marché « selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat ». Cette formulation semble cohérente, mais elle aboutit à une contradiction : on a voulu permettre la rapidité de paiement, or … s’il s’agit d’un marché de travaux à forfait, les « modalités prévues par le contrat » pour le paiement d’un tel marché, sont pour le moins relativement longues. La suspension de l’exécution d’un marché de travaux, suppose le constat contradictoire des travaux exécutés, l’intervention du maître d’œuvre sur le chantier pour constater les travaux réalisés, le recours le cas échéant à un huissier, l’établissement d’un décompte, etc. L’ordonnance renvoie à l’établissement d’un avenant à l’issue de la période de suspension, pour régulariser le volet financier du marché (sommes dues au titulaire, ou le cas échéant, sommes dues à l’acheteur).