Auteur/autrice : Frédéric Faravel

Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé
ordonnance prise sur le fondement des articles 4 & 11 de la loi d’urgence

Cette ordonnance intéresse particulièrement les SPL, SEM et les SEMOP puisqu’en ce qui concerne leurs structures, ce sont les règles de droit commun des sociétés commerciales qui s’appliquent (art. 1^er). L’article 11 prévoit une application rétroactive de cette ordonnance à compter du 12 mars et jusqu’au 31 juillet 2020. De plus, un décret viendra préciser les conditions d’application de l’ordonnance.

Règles de convocation et d’information des assemblées

L’article 2 prévoit concernant les sociétés cotées, qu’aucune nullité des assemblées n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société.

L’article 3 étend et facilite l’exercice dématérialisé des demandes de communication de documents dont les membres des assemblées bénéficient préalablement aux réunions de ces dernières.

Règles de participation et de délibération des assemblées

L’article 4 autorise à tenir des assemblées hors la présence physique des membres. Pour cela il y a une condition : à la date de la convocation ou à celle de la réunion, l’assemblée devait se réunir dans un lieu, mais ce dernier a été affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires.

Cette faculté de tenir l’assemblée à huis clos permettra d’éviter son report, ce qui était nécessaire pour permettre aux assemblées de statuer sur les décisions relevant de leur compétence, dont certaines sont essentielles au fonctionnement des groupements.

Ainsi, l’article 5 étend et assouplit le recours à la visio-conférence et aux moyens de télécommunication. La décision d’y recourir incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

L’article 6 assouplit le recours à la consultation écrite des assemblées pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi. Ces mesures concernent l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

Selon l’article 7, si l’organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de faire usage de l’un des modes alternatifs de participation, il en informe les associés :
- soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées ;
- soit par tous moyens permettant d’informer effective ses membres dans les autres sociétés.
Organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction

L’article 8 indique que les membres qui participent aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective, sont réputés présents. Il n’y a pas besoin de prévoir cette participation à distance dans les statuts ou dans le règlement intérieur.

Cette disposition est applicable quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.

L’article 9 assouplit également le recours à la consultation écrite des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction.
8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-386 du 1er avril 2020 adaptant les conditions d’exercice des missions des services de santé au travail à l’urgence sanitaire et modifiant le régime des demandes préalables d’autorisation d’activité partielle

ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence

Cette ordonnance vise à aménager les modalités de l’exercice par les services de santé au travail de leurs missions et notamment le suivi de l’état de santé des salariés.

Les services de santé au travail participent, pendant la durée de la crise sanitaire, à la lutte contre la propagation du covid-19, auprès des employeurs privés, des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), des établissements publics administratifs (EPA) employant du personnel de droit privé et des établissements de santé, sociaux et médico-sociaux. Cette participation s’effectue notamment par la diffusion de messages de prévention à l’attention des employeurs et des salariés, l’appui aux entreprises dans la mise en œuvre de mesures de prévention adéquates et l’accompagnement des entreprises amenées à accroître ou adapter leur activité.

Le médecin du travail peut prescrire et renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection au covid-19 et procéder à des tests de dépistage du covid-19, selon un protocole défini par arrêté des ministres chargés de la santé et du travail et dans des conditions définies par décret (art. 2).

Les visites prévues dans le cadre du suivi de l’état de santé des travailleurs peuvent être reportées, sauf lorsque le médecin du travail les estimerait indispensables. Un décret en Conseil d’État précisera les modalités d’application de cet article, notamment pour les travailleurs faisant l’objet d’un suivi individuel renforcé car exposés à des risques particuliers, ou d’un suivi adapté : travailleurs de nuit, travailleurs handicapés ou titulaires d’une pension d’invalidité, mineurs, femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes (art. 3).

Les services de santé au travail peuvent reporter ou aménager leurs interventions auprès de l’entreprise autres que celles mentionnées à l’article 3 notamment les actions en milieu de travail, lorsqu’elles ne sont pas en rapport avec l’épidémie de covid-19 (études de poste, procédures d’inaptitude, réalisation de fiches d’entreprise, etc.), sauf si le médecin du travail estime que l’urgence ou la gravité des risques pour la santé des travailleurs justifient une intervention sans délai (art. 4).

Les dispositions permettant les reports de visites ou d’interventions sont applicables jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard le 31 août 2020. Les visites qui se seraient vues reportées après cette date en application de l’article 3 doivent être organisées avant une date fixée par décret, et au plus tard le 31 décembre 2020 (art. 5).

L’article 6 prévoit que les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance sur les délais échus ne s’appliquent pas aux délais implicites d’acceptation des demandes préalables d’autorisation d’activité partielle (art. 6).

Remarque générale :

Cette ordonnance a pour unique « utilité » de maquiller l’état de faiblesse de la médecine du travail, l’insuffisance de ses effectifs ne permettant déjà pas en temps normal d’assurer ses missions principales (les délais n’ont cessé d’être allongés ses dernières années et ne sont en général pas tenus).

Nous faisons face aux conséquences de plus de 15 ans de politiques publiques malthusiennes en la matière et les médecins du travail sont de fait mis devant l’obligation de ne pas vérifier les conditions de santé au travail pendant la période de crise. C’est un élément de précarité sanitaire supplémentaire pour les salariés qui sont contraints de rester en première ligne pour maintenir le pays à flot tant que les pouvoirs publics ne sont pas capables de définir ce que sont des activités essentielles.

8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises

Ordonnance prise sur le fondement des articles 4 et 11 de la loi d’urgence, en lien avec l’ordonnance n° 2020-317 créant le fonds de solidarité pour les entreprises

Cette ordonnance interdit dès son entrée en vigueur l’interruption ou la suspension de la fourniture d’électricité, de gaz et d’eau pour les entreprises affectées par l’épidémie jusqu’à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (article 2).

Elle permet à ces entreprises de demander l’échelonnement du paiement de leurs factures d’eau, d’électricité ou de gaz, exigibles au cours de la même période, sans aucune pénalité, auprès des fournisseurs et services distributeurs d’eau potable ainsi qu’auprès des fournisseurs d’énergie (article 3).

Elle interdit enfin toutes les pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, etc., en cas défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents aux locaux professionnels et commerciaux (article 4).

C’est l’article 1^er qui définit le champ d’application de l’ordonnance.

Si au départ seules les micro-entreprises (moins de 10 personnes et chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan n’excédant pas 2 millions d’euros) devaient être concernées[1], l’article 1^er de l’ordonnance précise que les entreprises qui pourront bénéficier de ces dispositions sont celles qui seront éligibles au Fonds de solidarité créé par ordonnance.

Il s’agirait dès lors des micro-entreprises, des très petites entreprises et des indépendants « particulièrement touchés par les conséquences économiques et financières de la propagation du virus Covid-19 », dont les critères d’éligibilité seront précisés par décret. Je vous renvoie aux considérations sur le fonds de solidarité dans la note précédente et ce qu’on peut attendre des mesures attendues dans le décret.

Remarques :

Le champ des entreprises concernées est donc assez restreint.

Il est fort probable que certaines micro-entreprises dont le CA est supérieur à 1 M€ et certaines PME connaissent également de graves difficultés et soient momentanément dans l’incapacité de payer leurs factures.

Il serait donc légitime qu’elles puissent aussi bénéficier de ces dispositions de reports ou étalement de factures, sans subir de pénalités. Il n’y a aucune raison que les fournisseurs profitent des difficultés actuelles que subissent ces entreprises pour engranger des pénalités financières.

Par ailleurs, il serait pertinent que la période d’application de cette ordonnance aille au-delà de la fin de l’état d’urgence sanitaire. Il faudra du temps avant que la production ne reprenne normalement et que les entreprises concernées puissent reconstituer leur trésorerie.

[1] Le préambule de l’ordonnance fait toujours référence ,cependant ,aux seules micro-entreprises alors que l’article 1^er est donc plus large.

8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-387 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence en matière de formation professionnelle

ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence

La question de la continuité et de la validité des sessions de formation continue ou d’apprentissage se pose avec autant d’acuité que pour l’enseignement général.

L’ordonnance engage la prolongation, le temps qu’il faudra, des formations engagées, pour les apprentis bien sûr, mais aussi pour les adultes en contrats de professionnalisation (l’autre forme de formation en alternance). « S’il faut aller jusqu’en septembre pour achever la formation, ce sera possible » a précisé le ministère du travail.

L’article 3 de cette ordonnance s’adresse plus particulièrement aux apprentis. Le but est de sécuriser au maximum les stagiaires de la formation professionnelle et des centre de formation d’apprentis (CFA).

Rappelons d’abord que, comme les écoles, les collèges/lycées et les universités, les CFA ont dû fermer leurs portes. L’ordonnance prévoit donc quelques aménagements pour les apprentis.

D’une part, le ministère permet aux CFA de prolonger les contrats d’apprentissage et de professionnalisation dont la date de fin d’exécution survient entre le 12 mars et le 31 juillet 2020. Avec le confinement, bon nombre de sessions et d’examens ont dû être reportés ou annulés. Cette mesure permettra donc aux apprentis de finaliser leur cycle de formation une fois le confinement levé.

D’autre part, les jeunes dont la formation était en cours au 12 mars 2020 mais qui n’ont pas pu signer de contrat avec une entreprise, bénéficient d’une durée prolongée pour rester dans leur centre de formation. Normalement, la loi « Avenir professionnel » prévoyait qu’un stagiaire de la formation professionnelle pouvait rester 3 mois dans son centre, le temps de trouver un employeur et de signer un contrat d’apprentissage. Or dans la crise actuelle, c’était impossible pour les jeunes de trouver un employeur en 3 mois. L’ordonnance leur donne jusqu’à six mois pour trouver un contrat d’apprentissage.

8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 créant un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation
Ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence et du PLFR pour 2020

Cette ordonnance publiée du 26 mars 2020 fait suite à une première sur le même thème en la simplifiant ; elle ne comprend plus que cinq articles (dont trois de fond).

Ce fonds de solidarité versera des aides aux entreprises particulièrement touchées impactées par la crise.

Plus précisément, ce fonds s’adresse juridiquement aux personnes physiques et morales de droit privé, ce qui inclut les entreprises, les comités d’entreprises, les syndicats et les associations, sous réserve qu’elles aient été impactées par la crise sanitaire (article 1).

Ce fonds est créé pour 3 mois mais ce délai peut être prolongé par décret pour une durée maximale de 6 mois (article 1). On peut s’interroger sur la pertinence d’une durée d’existence très courte de ce fonds.

Le fonds est abondé à hauteur d’un milliard d’euros à ce stade, dont 750 millions provenant de l’État et 250 millions d’une contribution volontaire des Régions (PLFR). Toute collectivité peut abonder librement ce fonds (article 2). Cependant les modalités pratiques de ces contributions ne seront définies que plus tard, par voie conventionnelle.

On peut donc s’interroger quant à l’intérêt pour les collectivités d’y participer. En effet, s’il y a un fléchage territorialisé des fonds reversés, et éventuellement quelques leviers décisionnels pour les collectivités, l’intérêt sera plus important que s’il s’agit simplement d’abonder une caisse.

Enfin, le champ d’application du fonds et les conditions d’éligibilité et d’attribution des aides seront déterminés par un décret (article 3) qui fixera également le taux ou le montant maximum des aides attribuées. Il s’agit du décret n° 2020-371 du lundi 30 mars 2020 (https://beta.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041768315). Ce fonds s’adresse aux commerçants, artisans, professions libérales et autres agents économiques, quel que soit leur statut (société, entrepreneur individuel, association…) et leur régime fiscal et social (y compris micro-entrepreneurs), ayant :
- un effectif inférieur ou égal à 10 salariés ;
- un chiffre d’affaires sur le dernier exercice clos inférieur à un millions d’euros ;
- un bénéfice imposable inférieur à 60 000 €.
Leur activité doit avoir débutée avant le 1^er février 2020 et il ne doit pas y avoir eu de déclaration de cessation de paiement avant le 1^er mars 2020. Par ailleurs, les titulaires d’un contrat de travail ou d’une pension de retraite et les entrepreneurs ayant bénéficié d’au moins 2 semaines d’arrêt maladie en mars ne sont pas éligibles.

Dès le mardi 31 mars, toutes les entreprises éligibles ayant fait l’objet d’une fermeture administrative ou ayant subi une perte de chiffre d’affaires de plus de 70% en mars 2020 par rapport à mars 2019 pourront faire une simple déclaration sur le site des impôts – impots.gouv.fr – pour recevoir une aide allant jusqu’à 1 500 euros. Cette somme sera défiscalisée.

À partir du vendredi 3 avril, toutes les entreprises éligibles ayant subi une perte de chiffre d’affaires de plus de 50% en mars 2020 par rapport à mars 2019 pourront également faire une simple déclaration sur le site des impôts – impots.gouv.fr – pour recevoir cette aide défiscalisée. Enfin, à partir du mercredi 15 avril, les entreprises qui connaissent le plus de difficultés pourront solliciter, au cas par cas auprès des régions, une aide complémentaire de 2 000 euros (notamment pour celles qui rencontrent des difficultés à rembourser leurs prêts).

Remarques concernant les critères d’accès au Fonds :
1. Avoir subi une fermeture administrative : Suffit-il de ne pas être dans la liste des activités autorisées à exercer pour pouvoir se prévaloir de cette condition ? Ce sont a priori les centres des impôts qui vont le déterminer localement… des chefs d’entreprises s’inquiètent que l’égalité de traitement ne soit pas garantie…
2. Perte de 50% du CA en mars 2020 / mars 2019 : L’activité d’une entreprise ne peut pas se comparer mois par mois car elle n’est pas forcément régulière. C’est pourquoi on pourrait peut-être comparer l’activité au 1/12^e du CA de l’année n-1.
Ex. : Beaucoup d’agences immobilières travaillent énormément entre mars et juin pour faire du stock de biens à vendre, mais ces ventes se concrétisent entre juin et septembre lors du passage chez le notaire, après les délais de formalités administratives et de crédit ; en conséquence, en mars il n’y pas de CA mais la construction d’un CA pour le reste de l’année, d’autres entreprises peuvent faire face à des conditions similaires.

Vous pouvez avoir aussi des commerçants ou des indépendants qui auraient pris leurs congés annuels durant le mois de mars 2019, ou les congés maternité.

Enfin, la question des co-gérances ne semblent pas prises en compte. Les 1 500 € d’aide ne sont valables que pour un seul numéro de SIRET.
8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-353 du 27 mars 2020 relative aux aides exceptionnelles à destination de titulaires de droits d’auteurs et de droits voisins

ordonnance prise sur le fondement du a du 1° du I de l’article 11 de la loi d’urgence

L’exploitation des œuvres étant interrompue ou diminuant fortement pendant cette période, certains ayants droit subissent d’importantes pertes de rémunération.

L’ordonnance autorise, dans son article unique, exceptionnellement les organismes de gestion collective à utiliser une partie des sommes d’habitude fléchées vers des actions d’intérêt général pour les consacrer au versement d’aides aux titulaires de droit d’auteur et aux titulaires de droits voisins.

Ces personnes peuvent désormais adresser leur demande à ces organismes et ce, avant la fin de l’année 2020. L’autorisation accordée vaut en effet jusqu’au 31 décembre 2020, pour leur permettre de traiter les demandes individuelles qui leurs seront adressées.

Remarque :

Ces organismes de gestion collective gèrent les fonds issus notamment des versements effectués par les fabricants ou importateurs de supports d’enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d’œuvres lors de la mise en circulation en France de ces supports.

L’exception pour copie privée, c’est cette faculté accordée à l’acquéreur d’une œuvre de la reproduire, hors le consentement de l’auteur ou du titulaire de droits voisins, pour son usage personnel sur un support d’enregistrement vierge en contrepartie d’une juste et équitable rémunération. La rémunération de la copie privée constitue un prélèvement à caractère privé, qui revêt la même nature que le droit d’auteur et les droits voisins.

L’utilisation de ces fonds est encadrée. Ainsi, l’article L. 324-17 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que les organismes de gestion collective, qui perçoivent cette rémunération et la répartissent ensuite à leurs membres, doivent consacrer 25% de cette rémunération à des actions d’intérêt général d’aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant, au développement de l’éducation artistique et culturelle et à des actions de formation des artistes.

8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier

ordonnance prise sur le fondement des articles 4 & 11 de la loi d’urgence

L’adaptation portée par cette ordonnance concerne essentiellement la question des délais.

Comptes des sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance (art. 1^er)

Dans les sociétés anonymes de type dual, l’article L. 225-68, alinéa 5, du code de commerce prévoit qu’après la clôture de chaque exercice et dans le délai fixé par décret en Conseil d’État – ce délai est de 3 mois à compter de la clôture de l’exercice selon l’article R. 225-55 du même code – le directoire présente au conseil de surveillance, aux fins de vérification et de contrôle les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, accompagnés du rapport de gestion et du rapport sur le gouvernement d’entreprise.

Ce délai est donc aujourd’hui prolongé de 3 mois. La plupart des sociétés clôturant leur compte au 31 décembre de l’année précédente, le délai de présentation des comptes au conseil de surveillance est le 31 mars – soit cette année en plein cœur de la période de confinement. Il est ainsi reporté, pour les sociétés concernées, au 30 juin.

Cette prorogation est cependant strictement encadrée. Elle ne s’applique pas aux sociétés qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020.

Cette exclusion est de portée limitée depuis que la loi PACTE a fortement relevé les seuils rendant obligatoire la désignation d’un commissaire aux comptes. Par ailleurs, cette disposition de l’ordonnance est applicable aux seules sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Comptes des sociétés en liquidation amiable (art. 2)

Le premier alinéa de l’article L. 237-25 du code de commerce impose au liquidateur dans les 3 mois de la clôture de chaque exercice, d’établir les comptes annuels au vu de l’inventaire qu’il a dressé des divers éléments de l’actif et du passif existant à cette date et un rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé. Il s’agit d’une disposition qui concerne l’ensemble des sociétés commerciales.

Ce délai est allongé de 2 mois pour être, par conséquent, porté à 5 mois. Là encore, cette disposition est applicable aux seules sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Approbation des comptes (art. 3)

Cet article s’applique à l’ensemble des personne morales (sociétés civiles ou commerciales, associations déclarées) et entités dépourvues de personnalité morale (société en participation, essentiellement), dès lors qu’elles sont de droit privé. Les délais imposés par des textes législatifs ou réglementaires ou par les statuts (cas des associations) du groupement pour approuver les comptes et les documents qui y sont joints le cas échéant, ou pour convoquer l’assemblée chargée de procéder à cette approbation, sont prorogés de 3 mois.

Ces prorogations « ont pour but de prendre en compte la situation des sociétés et entités pour lesquelles les travaux d’établissement des comptes et/ou d’audit étaient en cours au moment de l’entrée en vigueur des mesures administratives et qui ne pourraient pas être achevés dans des délais compatibles avec la tenue de l’assemblée générale, dans la mesure où les documents comptables peuvent ne plus être accessibles. Ce faisant, ces mesures permettent le report de l’approbation des comptes par les actionnaires dès lors que le commissaire aux comptes a été empêché de mener à bien sa mission d’audit des comptes dans le contexte de l’épidémie ».

Là encore, cette prorogation ne s’applique pas aux groupements ayant désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. Elle est applicable aux groupements clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Établissement des documents prévisionnels (art. 4)

L’article L. 232-2, alinéa 1er, du code de commerce impose aux sociétés commerciales de grande taille l’établissements de documents prévisionnels, en plus des documents comptables classiques (comptes de résultats). Précisément, dans les sociétés comptant 300 salariés ou plus ou dont le montant net du chiffre d’affaires est égal à 18 millions d’euros, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants sont tenus d’établir une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible, un compte de résultat prévisionnel, un tableau de financement et un plan de financement prévisionnel.

Les délais d’établissement de ces documents comptables sont précisés à l’article R. 232-3 du code de commerce : le plan de financement et le compte de résultat prévisionnels sont établis au plus tard à l’expiration du 4^ème mois qui suit l’ouverture de l’exercice en cours ; le compte de résultat prévisionnel est, en outre, révisé dans les 4 mois qui suivent l’ouverture du 2^nd semestre de l’exercice.

L’ordonnance prolonge de 2 mois ce délai. Cette disposition est applicable aux documents relatifs aux comptes ou aux semestres clôturés entre le 30 novembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Organismes bénéficiaires de subventions publiques (art. 5)

Les associations qui bénéficient de subventions de la part de puissance publique doivent justifier de l’utilisation des fonds reçus. Ainsi, lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, elles doivent « produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l’objet de la subvention ». Ce compte rendu financier doit être déposé auprès de l’Administration qui a versé la subvention « dans les 6 mois suivant la fin de l’exercice pour lequel elle a été attribuée ».

L’ordonnance prolonge de 3 mois ce délai, pour le porter à 9 mois. Cette disposition est applicable aux comptes rendus financiers relatifs aux comptes clôturés entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-320 du 25 mars 2020 adaptant les délais et procédures applicables à l’implantation ou la modification d’une installation de communications électroniques afin d’assurer le fonctionnement des services et des réseaux de communications électroniques

Ordonnance prise sur le fondement de l’article 4 et du a) du 2° du I de l,article 11 de la loi d’urgence

L’ordonnance vise à permettre aux réseaux, particulièrement sollicités, de rester opérationnels. Ce texte concerne essentiellement l’installation, l’exploitation et les interventions sur les antennes mobiles.

Délais d’information :

Les opérateurs pourront déroger à l’obligation de déposer un dossier d’information au maire ou au président de l’intercommunalité pour exploiter ou modifier une antenne « lorsque cette exploitation ou cette modification est rendue strictement nécessaire pour assurer la continuité du fonctionnement des services et des réseaux de communications électroniques ». Ils doivent néanmoins continuer d’informer l’autorité locale par tout moyen et régulariser la situation, lorsque l’installation ou la modification est pérenne, dans un délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Les opérateurs pourront également se dispenser de l’autorisation à déposer auprès de l’Agence nationale des fréquences (ANFR). Ils doivent cependant continuer d’informer l’Agence par tout moyen et régulariser sa situation, lorsque l’implantation est pérenne, dans un délai de 3 mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Permissions de voirie :

L’autorité compétente dispose de 48 heures pour se prononcer. À défaut de réponse, le silence vaut approbation.

Dispense d’autorisation d’urbanisme :

Les constructions, installations et aménagements strictement nécessaires à la continuité des réseaux et services de communications électroniques ayant un caractère temporaire peuvent durer jusqu’à 2 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, le temps de les démanteler.

8 avril 2020
Ordonnance portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas
ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence

Son objet est de protéger l’autorité contractante (par exemple une administration centrale), d’une part, et les opérateurs économiques qui exécutent la commande publique, d’autre part, tout en maintenant la continuité des services publics.

La Direction des affaires juridiques du ministère de l’action et des comptes publics a bien précisé que les mesures que comprend l’ordonnance visent « l’ensemble des contrats de la commande publique, c’est-à-dire les marchés publics et les contrats de concession », ainsi que les contrats publics, c’est-à-dire « l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique ».

Ces mesures concernent bien évidemment les contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, mais surtout les contrats en cours : « l’ordonnance s’applique aux contrats qui étaient en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance. De même, les dispositions relatives aux procédures de passation des contrats s’appliquent aussi bien aux procédures en cours qu’à celles qui sont lancées pendant la crise sanitaire. » Ce texte ne procède cependant pas à une modification pérenne du code de la commande publique, mais consiste à adopter des dispositions de manière provisoire pour une période donnée : contrats « en cours » ou « conclus » entre le 12 mars 2020 et la fin de la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmenté de 2 mois.

Les praticiens devront donc appliquer les règles habituelles au-delà de cette période. Dans l’immédiat, ils doivent respecter les termes du code, à l’exception des dispositions suivantes :
- Prolongation des délais de réception des candidatures et offres « d’une durée suffisante » ;
- Si « les modalités de mise en concurrence » prévues dans le dossier de consultation des entreprises (DCE), ne peuvent pas être respectées par l’acheteur, celui-ci peut « les aménager en cours de procédure » ;
- Les contrats arrivés à terme pendant cette période peuvent être prolongés par « avenant » au-delà de la durée prévue par le contrat « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Mais cette prolongation ne doit pas excéder la durée indiquée plus haut, « augmenté de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration » ;
- Par avenant, l’acheteur peut modifier les conditions de versement de l’avance, et aller au-delà de 60% du montant du marché ou du bon de commande. Pour une avance supérieure à 30% du montant du marché, l’acheteur « n’est pas tenu d’exiger la constitution d’une garantie à première demande » ;
- Sauf si le contrat prévoit des dispositions plus favorables au titulaire, il est possible d’appliquer ceci :
  - Si un délai d’exécution d’une obligation contractuelle « nécessite des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la durée du présent dispositif, « sur demande du titulaire et avant expiration du délai contractuel » ;
  - Si impossibilité d’exécuter une obligation contractuelle, car la « charge [est] manifestement excessive » : pas de sanction du titulaire, pas de pénalités, pas de responsabilité contractuelle ; l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers, sans frais et risques du titulaire ;
  - Si annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché par l’acheteur, en raison de mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ;
  - Si suspension d’un marché à prix forfaitaire, en cours d’exécution, l’acheteur procède sans délai au règlement du marché. À l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes dues au ou par le titulaire ;
  - Si suspension de l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu. Si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée ;
  - Si modification « significative » par le concédant des modalités d’exécution du contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution impose des moyens supplémentaires non prévus au contrat initial, ou qui représenteraient une charge manifestement excessive pour le concessionnaire.
Les difficultés posées par l’ordonnance

Le renvoi à « l’avenant » :
un risque de confusion juridique avec des conséquences pratiques délicates

L’ordonnance a recours à plusieurs reprises à un outil parfois long à mettre en œuvre : l’avenant. Or ce terme ne bénéficie de strictement aucune définition dans le nouveau code de la commande publique. Bien que ce terme soit défini dans le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), mais le nouveau code parle lui d’« acte modificatif intervenu en cours d’exécution »…

En effet, un acte modificatif peut être unilatéral et pas obligatoirement bilatéral. S’il est unilatéral, il peut être très rapidement rédigé et signé par le pouvoir adjudicateur. Or, un avenant suppose un engagement de deux parties, donc un échange de document écrit, avec aller-retour, des signatures qui peuvent ne pas être électroniques (ce n’est pas obligatoire en France), et parfois un passage en commission d’appel d’offres (CAO) pour certaines procédures de passation où l’avenant entraînerait une augmentation de plus de 5% du montant initial. L’acheteur pourrait évidemment s’exonérer d’une CAO, en invoquant l’urgence prévue expressément dans le CGCT, mais certaines collectivités doivent adopter une délibération pour signer un avenant, ce qui risque d’être extrêmement long dans le contexte actuel.

L’ordonnance aurait donc dû renvoyer à un acte unilatéral modificatif d’un marché (terminologie issue des directives européennes et donc intégrée pour cette raison dans notre code de la commande publique – décidément le droit de l’Union européenne nous complique la vie quotidienne). Les acheteurs publics auraient pu ainsi se contenter d’un « ordre de service » (OS) ou la notification d’une décision unilatérale, d’autant plus que les dispositions de l’ordonnance prévoient uniquement des souplesses favorables aux opérateurs économiques qui ne seraient donc pas contestées par ces derniers. Par ailleurs, modifier un contrat par le biais d’un simple acte modificatif unilatéral ou un OS est également parfaitement prévu par les directives européennes et par le code.

Plutôt que de simplifier et d’aller vite, l’ordonnance a donc eu recours à un concept lourd et inadapté.

Concessions, avances … beaucoup d’imprécisions

Concessions

Si une « modification significative » du contrat est devenue indispensable, l’article 6 de l’ordonnance prévoit une obligation d’indemnisation du concessionnaire, et ne prévoit pas l’hypothèse d’un rallongement de la concession afin de permettre de rééquilibrer le volet financier du contrat (l’article 4 ne permettant un tel rallongement que dans une hypothèse de problèmes de passation et non d’exécution, et pour une durée bien déterminée). On aurait dû prévoir une telle alternative, au choix de l’acheteur public.

Avances

L’ordonnance ne fait pas obligatoirement sauter le verrou de l’exigence d’une caution personnelle et solidaire, ou d’une garantie à première demande, qui dissuade les opérateurs économiques à ne pas renoncer à en bénéficier d’une. Or de nombreux acheteurs publics exigent de telles garanties. L’ordonnance se contente de dire qu’ils peuvent s’exonérer de « la garantie à première demande » si l’avance est supérieure à 30% du montant du marché. L’article 5 de l’ordonnance ne changera donc pas grand-chose en pratique. Elle s’en remet au bon vouloir des acheteurs, qui demeurent attachés à de telles garanties, qui s’avèrent coûteuses pour les entreprises… et qui finissent par renoncer dans 80 % des cas à bénéficier d’une telle avance.

Indemnisations

Lorsque l’article 6-3 prévoit une indemnisation du titulaire d’un marché, en cas de résiliation ou d’annulation d’un bon de commande, intervenue en raison de mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, il ne renvoie pas à une éventuelle indemnisation par l’État. Or s’agissant d’une mesure prise par l’État, la collectivité n’en est pas l’auteur. Elle est en droit d’engager une action contre l’État auteur de la décision qui lui a été préjudiciable.

Les rallongements de délais risquent d’être contestables

Le rallongement des délais d’ouverture à la concurrence prévu par l’ordonnance, renvoie à une notion floue, de « délai suffisant ». Or le lien de causalité entre l’état d’urgence sanitaire et la nécessité de rallonger le délai risque – parfois – d’être contestable. En effet, si la remise dématérialisée de propositions à un marché n’était pas obligatoire, on pourrait aisément comprendre la nécessité de rallonger le délai, compte tenu des difficultés de transmission par voie postale. Mais s’agissant d’outils informatiques, fonctionnant parfaitement, le juge risque de ne pas approuver la contestation d’une absence de report de délai. Un tel report s’impose quoi qu’il en soit, si une remise d’échantillons ou d’esquisse ou de tout autre élément physique, doit intervenir dans le cadre de la procédure de consultation.

L’expression de « charge manifestement excessive » utilisée par l’ordonnance, n’est pas définie. On aurait pu établir une proportion traduisant le bouleversement de l’économie générale du marché, cela aurait évité des différends probables entre les parties contractantes (avec exigence de preuves, basées par exemple, sur la valorisation de moyens humains et techniques supplémentaires, etc.). On a bien défini dans le code de la commande publique, le seuil de 15% (travaux) et de 10% (fournitures, services) pour certains actes modificatifs. On aurait pu mentionner qu’une charge manifestement excessive signifie une augmentation de 50% – sur la période concernée – des contraintes humaines ou techniques que supporterait le titulaire. Certains pourraient considérer qu’un tel seuil de 50% minimum serait excessif, et qu’un seuil à 30% d’impact financier valorisé et pouvant être prouvé, pourrait suffire… d’où l’intérêt de fixer réglementairement un seuil de validité légale, sécurisant les décisions des collectivités locales. Les termes de l’article 6-4 de l’ordonnance enfin : si un acheteur suspend un marché à prix forfaitaire, il procède « sans délai » au règlement du marché « selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat ». Cette formulation semble cohérente, mais elle aboutit à une contradiction : on a voulu permettre la rapidité de paiement, or … s’il s’agit d’un marché de travaux à forfait, les « modalités prévues par le contrat » pour le paiement d’un tel marché, sont pour le moins relativement longues. La suspension de l’exécution d’un marché de travaux, suppose le constat contradictoire des travaux exécutés, l’intervention du maître d’œuvre sur le chantier pour constater les travaux réalisés, le recours le cas échéant à un huissier, l’établissement d’un décompte, etc. L’ordonnance renvoie à l’établissement d’un avenant à l’issue de la période de suspension, pour régulariser le volet financier du marché (sommes dues au titulaire, ou le cas échéant, sommes dues à l’acheteur).
8 avril 2020
Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle
ordonnance prise sur le fondement de l’article 11 de la loi d’urgence

L’ordonnance modifie à titre temporaire les règles d’indemnisation de certains salariés en chômage partiel et ouvre le dispositif à des publics qui en sont exclus normalement. Ses dispositions sont en vigueur à compter du 28 mars, s’éteindront au plus tard le 31 décembre 2020 (date déterminée par décret). Elles complètent le décret du 25 mars : https://beta.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041755956.

Les personnes à temps partiel bénéficient de la garantie d’une indemnisation minimum. Les salariés formés pendant l’activité partielle sont quant à eux indemnisés à hauteur de 70% de leur rémunération au lieu de 100%. Le dispositif peut en outre être imposé aux salariés protégés.

Une meilleure prise en compte des heures d’équivalence

L’article 1^er adapte l’indemnisation des salariés placés en position d’activité partielle dans les secteurs soumis aux régimes d’équivalence. Il prévoit ainsi l’indemnisation des heures d’équivalence, compte tenu de l’impact très significatif de la situation sanitaire et de ces conséquences liées sur l’activité de ces secteurs.

L’ensemble des heures d’équivalence normalement travaillées est pris en compte pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle. En temps normal, lorsque le salarié est employé dans le cadre d’un régime d’équivalence, les heures indemnisables sont limitées à la durée légale (ou conventionnelle). Par exemple, s’il travaille 20 heures au lieu de 39 heures pendant une semaine, il n’est indemnisé qu’à hauteur de la durée légale applicable, et donc au titre de 15 des heures chômées. Jusqu’au terme de la crise sanitaire son indemnisation se calcule à hauteur de 39 heures et donc au titre des 19 heures réellement chômées.

Rappel : les heures ou horaires d’équivalence (article L. 3121-9 du code du travail)

C’est une comptabilisation du temps de travail dérogatoire à la durée du travail afin de prendre en compte les période d’inaction ou « heures creuses » applicable aux salariés à temps plein, dans certains secteurs d’activité où la durée équivalente (par exemple 37h au lieu de 35) devient le seuil de déclenchement des heures supplémentaires. Par exemple, pour une durée équivalente de 37h en vigueur dans l’entreprise, les heures effectuées de 38 à 45h seront majorées de 25% et celles effectuées au-delà de 50%.

Toutes les heures de présence, par exemple quand le salarié « attend le client » ou les temps de garde, ne sont ainsi pas comptées comme du temps de travail effectif pour le calcul de la rémunération mais seulement pour les durées maximales de travail.

Principaux secteurs concernés :
- commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers,
- hospitalisation privée et secteur médico-social à caractère commercial,
- établissements du secteur sanitaire et social avec hébergement gérés par des personnes privées à but non lucratif pour les permanences nocturnes en chambre de veille,
- sapeurs-pompiers professionnels,
- chauffeurs routiers,
- ambulanciers,
- surveillance de nuit,
- enseignement privé hors contrat.
La couverture des salariés des entreprises publiques

L’article 2 ouvre le bénéfice de l’activité partielle aux entreprises publiques qui s’assurent elles-mêmes contre le risque de chômage.

Cette extension vise les salariés de droit privé des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par l’État (RTE, ADP, RATP, etc.) et les salariés soumis au statut national du personnel des industries électriques et gazières (IEG). Ces derniers peuvent donc désormais être mis en activité partielle et indemnisés comme les autres salariés.

Les sommes mises à la charge de l’Unédic dans ce cadre seront remboursées par les entreprises en auto-assurance concernées dans des conditions qui seront définies par décret.

L’extension de la rémunération mensuelle minimum (RMM) aux temps partiels

L’article 3 permet également aux salariés à temps partiel placés en position d’activité partielle de bénéficier de la rémunération mensuelle minimale prévue par les articles L. 3232-1 et suivants du code du travail, sous certaines conditions.

Le texte précise en ce sens que le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés à temps partiel ne peut être inférieur au taux horaire du Smic. La RMM garantit normalement une rémunération au niveau du Smic net, soit 8,03 € par heure chômée. Si le taux horaire de l’indemnité d’un salarié calculé sur la base de 70 % de son salaire horaire brut est inférieur au taux horaire du Smic, le salarié aura droit à une indemnité équivalente au produit des heures chômées par le montant du Smic horaire net.

En temps normal, le Code du travail ne garantit une telle RMM qu’aux salariés dont la durée du travail est au moins égale à 35 heures. La RMM des salariés à temps partiel est en effet proratisée.

Cependant cette extension de la RMM aux travailleurs à temps partiel par l’ordonnance ne s’applique pas aux salariés dont la rémunération horaire est inférieure au Smic. Le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle versée à ces derniers est alors égal à son taux horaire de rémunération.

L’indemnisation des apprentis et contrats de professionnalisation

L’article 4 permet aux apprentis et aux salariés titulaires d’un contrat de professionnalisation de bénéficier d’une indemnité d’activité partielle égale à leur rémunération antérieure.

Les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation reçoivent ainsi une indemnité d’un montant égal au pourcentage du Smic qui leur est applicable en dehors des périodes d’activité partielle. Ils restent exclus des dispositions relatives à la rémunération mensuelle minimum mais seront indemnisés à hauteur de 100% de leur rémunération habituelle, et non de 70%.

Recul de l’indemnisation des salariés en formation

L’article 5 prévoit que les conditions d’indemnisation des salariés en formation pendant la période d’activité partielle sont alignées sur les conditions d’indemnisation de droit commun des salariés en activité partielle.

Cette disposition neutralise temporairement l’application des articles L.5122-2 et R. 5122-18 du code du travail qui prévoient, en temps normal, que les salariés en activité partielle sont indemnisés à hauteur de 100% de leur rémunération lorsqu’ils suivent une formation. Ainsi, les salariés en activité partielle, dont la formation a été acceptée après la publication de l’ordonnance, ne sont indemnisés qu’à hauteur de 70% de leur rémunération.

La moindre activité actuelle est une occasion de faire monter en qualification et en compétences les salariés sans avoir de conséquence sur la productivité de l’entreprise ; or cette mesure n’est assurément pas incitative pour les salariés à suivre une formation en ce moment.

L’activité partielle imposée aux salariés protégés

L’article 6 définit que l’activité partielle s’impose au salarié protégé, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé.

Un dispositif spécifique pour les particuliers employeurs

L’article 7 permet aux salariés employés à domicile par des particuliers employeurs et aux assistants maternels de pouvoir bénéficier à titre temporaire et exceptionnel d’un dispositif d’activité partielle qui suit quelques règles spécifiques.

Les particuliers employeurs sont ainsi dispensés de l’obligation de disposer d’une autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative pour mettre en activité partielle leurs employés. L’indemnité horaire versée par ces employeurs est égale à 80% de la rémunération nette. Elle ne peut être inférieure aux minima fixés par leur convention collective pour les employés à domicile, ou par la réglementation pour les assistants maternels. Les modalités d’application de ce dispositif temporaire doivent être fixées par décret.

En outre, afin de faciliter la mise en œuvre de ce dispositif par les employeurs, il simplifie pour ces salariés notamment les modalités de calcul de la contribution sociale généralisée, de manière exceptionnelle et temporaire, qui aujourd’hui dépendent du revenu fiscal de référence des intéressés et du niveau de leurs indemnités par rapport au salaire minimum de croissance.

Ce sont les Urssaf qui sont chargées de rembourser, pour le compte de l’État, les indemnités d’activité partielle versées par les particuliers employeurs. Ces derniers doivent tenir à disposition une attestation sur l’honneur, établie par leur salarié, certifiant que les heures donnant lieu à indemnité n’ont pas été travaillées. Les Urssaf procèdent, s’il y a lieu, à une compensation entre le montant des cotisations et contributions sociales restant dues par le particulier employeur au titre des périodes antérieures au 12 mars 2020 et le remboursement effectué au titre de l’indemnité d’activité partielle.

Par ailleurs, ces indemnités d’activité partielle sont exclues de l’assiette de la CSG.

Le cas des salariés au forfait annuel en jours et en heures

L’article 8 prévoit des modalités particulières de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour les salariés au forfait annuel en jours. La détermination du nombre d’heures prises en compte est alors effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou de demi-journées. Les modalités de cette conversion sont déterminées par un décret.

L’ordonnance prévoit par ailleurs que pour l’employeur de salariés non soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, les modalités de calcul seront également déterminées par le décret. Ceci permettra principalement de calculer l’indemnisation des salariés au forfait annuel en heures.

Avant la réforme du dispositif opérée par le décret du 25 mars 2020 cité plus haut (art. 1, I. 5º), les salariés au forfait annuel en jours ou en heures ne pouvaient être placés en activité partielle qu’en cas de fermeture de leur établissement et non en cas de réduction d’activité.

L’indemnisation des salariés des entreprises étrangères

L’article 9 ouvre le bénéfice du dispositif de l’activité partielle aux entreprises étrangères ne comportant pas d’établissement en France et qui emploient au moins un salarié effectuant son activité sur le territoire national. L’affiliation de ces entreprises au régime français ou à celui de leur pays d’établissement pouvant être défini dans des conventions bilatérales, le bénéfice de ce dispositif est donc réservé aux seules entreprises relevant du régime français de sécurité sociale et de l’assurance-chômage.

La couverture des salariés des remontées mécaniques

L’article 10 ouvre le bénéfice de l’activité partielle aux salariés des régies dotées de la seule autonomie financière qui gèrent un service public à caractère industriel et commercial (SPIC) de remontées mécaniques ou de pistes de ski, qui leur avait été rendu possible à titre expérimental pour une durée de 3 ans, par l’article 45 de la loi de décembre 2016 de modernisation, de développement et de protection des territoires de montagne. Il ne vise que les salariés soumis aux dispositions du Code du travail et dont l’employeur a adhéré au régime d’assurance chômage.

La simplification du calcul de la CSG

L’article 11 procède, pour l’ensemble des autres salariés, à des simplifications des modalités de calcul de la contribution sociale généralisée.

À titre dérogatoire, la CSG applicable aux indemnités d’activité partielle (hors le cas des particuliers employeurs) est calculée par simple application du taux de 6,2%. Les règles permettant d’exclure certaines indemnités d’activité partielle de l’assiette de contribution sociale généralisée ou d’appliquer un taux réduit en raison des faibles revenus de l’intéressé sont temporairement écartées.
8 avril 2020

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